本文作者：贾保民律师
■京师（全国）刑事专业委员会理事
■证券期货犯罪研究中心研究员
年9月，最高人民法院发布了7件证券、期货犯罪典型案例，其中伊世顿国际贸易有限公司（以下简称“伊世顿公司”）、金文献等操纵期货市场案被最高院总结为非法利用技术优势操纵期货市场，很显然，这是一种新型的操纵行为。该案案发于年，于年由上海市中级人民法院判决结案，在当时以之后出台的《最高人民法院最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》和最新《刑法修正案（十一）》中，对于非法利用技术优势操纵证券期货市场的行为，均没有相关规定，那么被告人是如何非法利用技术优势操纵期货市场的，我国对相关技术的使用有哪些规定？审判机关又是如何对这一行为性质进行认定的？
人民法院审理查明：年6月1日至7月6日间，被告单位伊世顿公司及其直接责任人员被告人高燕、梁泽中伙同被告人金文献，在已使用高频程序化交易的基础上，利用不正当的交易优势和额外交易速度优势大量操纵中证、沪深所股指期货交易。经统计，伊世顿公司分别成交IC、IF主力合约.47万手和.97万手，合计.44万手，共计非法获利3.亿余元。
通过以上事实我们可以看出，伊世顿公司系以高频程序化交易为基础，利用不正当的交易优势和额外交易速度优势进行的操纵，高频程序化交易、不正当的交易优势和和额外交易速度优势就是我们深入了解本案的关键词。同时，公诉机关虽然在指控中使用了“高频程序化交易”一词，但“高频程序化交易”并非是一个固定词组或法律术语，在我国并没有“高频程序化交易”、“高频交易”方面的法律法规。在程序化交易方面，年10月中国证监会起草的《证券期货市场程序化交易管理办法(征求意见稿)》（以下简称“程序化交易办法”）对程序化交易做了系统规定，年新修订的《证券法》对程序化交易从法律层面做了简单概括的规定。因此，我们需要将高频交易和程序化交易进行分开识别。
01
高频和程序化交易
目前我国并没有对高频交易形成统一的概念，有学者将高频交易简单解释为一种采用高速度和高频率的自动化证券交易方法或策略。综合概括其特征主要包括：整个交易过程的时间非常短，通常只有几秒钟，这也是被称为“高频”的原因；都是由计算机按照设计自动完成的程序化交易（计算机程序化控制）；交易量大但平均每笔交易量很小；单笔回报率低，总回报率高；速度为王，计算机主机托管在离交易所很近的地方，具有超低的网络信息延迟。高频交易肇始于美国，后迅速发展，约占美国证券市场总交易量的65%到70%，在欧洲约占交易总量的一半以上，在亚洲相对较少。因为我国证券市场目前采用的是T+1的模式，通过高频交易获利较为困难，同时交易者还需要支付印花税和手续费等，因此我国证券市场上的高频交易行为较为罕见，但在采用T+0交易方式的商品期货市场、金融期货市场等市场，则完全具备了高频交易的基础条件。
关于程序化交易，根据《程序化交易办法》规定，程序化交易是指通过既定程序或特定软件，自动生成或执行交易指令的交易行为。年修订的《中华人民共和国证券法》第四十五条首次在法律层面对程序化交易作出规定，要求“通过计算机程序自动生成或者下达交易指令进行程序化交易的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定，并向证券交易所报告，不得影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序。”第一百九十条同时规定，“违反本法第四十五条的规定，采取程序化交易影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序的，责令改正，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。”
简单的说，高频是交易执行的速度和频率，程序化则是实现交易的方式和途径。
02
伊世顿公司非法利用技术优势的手段
（一）不正当竞争优势。《程序化交易办法》规定了程序化交易报告制度，第4条要求“证券公司、期货公司的客户进行程序化交易的，应当事前将身份信息、策略类型、程序化交易系统技术配置参数、服务器所在地址以及联络人等信息及变动情况向接受其交易委托的证券公司、期货公司申报”，以及“证券期货交易所会员自营或资产管理业务、租用证券公司交易单元的基金管理公司进行程序化交易的，应当事先向证券期货交易所申报程序化交易相关信息”，伊世顿公司并未按照这一要求履行报告义务，同时隐瞒实际控制账户组（26个账户），以及大量账户从事高频程序化交易等情况，从而规避中金公司对账户实际控制关系报备、股指期货交易的交易手数、撤单量和自成交量等限制的监管措施，取得不正当交易优势。
（二）额外交易速度优势。按照国务院《期货交易管理条例》（）第六十条之规定，“期货公司的交易软件、结算软件，应当满足期货公司审慎经营和风险管理以及国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的要求。期货公司的交易软件、结算软件不符合要求的，国务院期货监督管理机构有权要求期货公司予以改进或者更换”。伊世顿公司利用自行研发的RM交易系统，并对其进行技术伪装，将自行购买的服务器存放于上海A有限公司（以下简称A公司）机房内和将RM交易系统下载、安装至上述服务器内并与伊世顿账户组相关联。未经申报和连接测试，伊世顿公司擅自使用RM交易系统，违反《期货交易管理条例》《期货公司监督管理办法》等关于实行会员分级结算制度和基于该制度延伸出的保证金制度和持仓限额制度等基本制度，擅自使用未经检测的RM交易系统，绕过Z公司的资金和持仓验证，减少了相对于其他合规投资者必须耗费的验证时间，降低了自身整体交易时间延迟，从而非法取得其他合规投资者无法取得的额外交易速度优势。
03
对期货市场构成操纵的认定
人民法院最终认定伊世顿公司构成对期货市场的操纵，主要是基于以下几个方面：成交量占比明显高、委托速度绝对领先、订单排序绝对优先、成交率优势明显，最优价位成交率处于垄断地位等，特别是人民法院认为伊世顿公司在交易方向及交易数量对市场后续5笔行情均价产生了实际影响，干扰了市场瞬间涨跌趋势。结合其他在案证据，人民法院认为伊世顿公司在本身已使用高频程序化交易的基础上，利用上述不正当交易优势和额外交易速度优势抢占交易先机，限制或排除其他合规投资者最优交易机会，其行为严重破坏了股指期货市场公平交易秩序和原则，符合操纵期货市场的行为特征，与《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款前三项所规定的典型操纵情形在危害性上具有相当性，认为伊世顿公司的操纵行为系新型操纵行为，不仅破坏了股指期货市场的基本制度、基本原则和交易秩序,而且造成了严重的社会危害，判定其构成操纵证券、期货市场罪。
04
结语
本案实际上就是高频交易模式下，非法利用技术优势的操纵期货市场行为，高频交易本质上是各种交易策略或方式的概括，并不自带属性，不能将本案视为对高频交易模式的否定。但某些高频交易的策略和手法，的确存在误导市场的意图，存在着操纵市场的重大嫌疑。伊世顿公司的非法操纵行为具有复合性，在利用技术优势方面，如专门铺设用于高频交易的网络，把自己的服务器在交易所的中心计算机房里进行托管等，这是高频交易商常用策略，为了尽可能降低交易信息在传输过程中所需的时间，高频交易商都要把自己的服务器在交易所的中心计算机房里进行托管，以便尽可能缩短其与交易平台服务器之间的物理距离。这一系列行为本身并不具有违法性。而其隐瞒实际控制账户和利用程序化交易的事实，频繁超限撤单、自我交易、未经申请和连接测试就伪装并擅自使用自行研发交易系统等行为，躲避了相关部门和机构的监管措施，其行为的本质是获得了合规投资者无法取得的时间和速度优势，破坏了期货市场公开、公平、公正的原则。我国虽然没有规制高频交易的专门法律、行政法规或部门规章等，但有学者认为《程序化交易办法》虽只字未提“高频交易”，但其大部分内容都是针对高频交易的，即它以程序化交易监管为名，行高频交易监管之实。
律师简介
贾保民
北京市京师律师事务所执业律师
京师（全国）刑事委员会理事
证券期货犯罪研究中心研究员
贾保民律师，毕业于中国人民公安大学法律系，曾在北京市公安局网络安全保卫总队等部门工作多年，具有丰富的刑事侦查及办案经验，多次获“个人嘉奖”“优秀公务员”等荣誉称号。
现业务范围主要包括经济犯罪、网络犯罪等辩护，刑民交叉案件辩护与代理、重大民商事诉讼代理等。
编辑：张娆
审核：刑委会秘书处
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